[Admpub] Promoció del PL per la via judicial

[Xavier Narcís Guillem]

On Tue, Jun 16, 2015 at 08:36:38PM +0200, Javier Cuchí wrote:

Hola Xavier ,

M'agrada veure que algú fa d'advocat del diable -com bé sabràs-, aquesta és la millor forma de cimentar una idea/proposta.

> 2015-06-16 18:42 GMT+02:00 Xavier Narcís Guillem <xavier a xng.cat>:
> 
> L'idea es que tota institució que no usi el PL -per acció o per omisió-
>> m'està perjudicant a mi ( com a ciutadà ), els fons públics i, la formació
>> ( sobretot en l'etapa obligatòria ).
>>
> 
> Pots aportar el recolzament jurídic (en termes de dret positiu) d'aquest
> argument? Perquè jo no l'acabo de veure. És clar que, com que no he exercit
> mai, tinc les meves limitacions.
> 

Com tothom em dit, no hi ha una norma que parli sobre el PL o el privatiu, per tant, em de recórrer al Dret General i, a les interpretacións de les normatives existents que hi encaixin. Fins aquí estaràs d'acord amb mi.

Per tot arreu es sabut per tothom que, la forma predominant de contractació de programari per part de l'AAPP és via programari privatiu. Fins aquí estaràs d'acord amb mi.

La idea de debat que volia transmetre abans d'anar a puntejar i a "redactar una demanda" ere debatre la viabilitat sobre criteris de Dret General. Crec que ho he fet en el meu correu anterior. Ampliar aquesta explicació serie redundant i provablement no li interesse a ningú, tot i que, per a mi és lo més important a tenir en compte.
És per això que, entraré a respondret amb normativa concreta ( es podrà aprofitar lo dit per fer el 50% d'una hiportètica demanda ).
Com que la cosa va del TJUE, em centraré en Dret de la UE.


La forma de contractació actual vulnere:



EUR-Lex - 32014L0024 - EN - EUR-Lex

http://eur-lex.europa.eu/legal-content/es/TXT/?uri=CELEX:32014L0024

"
deben utilizarse para conseguir un crecimiento inteligente, sostenible e integrador, garantizando al mismo tiempo un uso más eficiente de los fondos públicos
"

"
incrementar la eficiencia del gasto público, facilitando en particular la participación de las pequeñas y medianas empresas (PYME) en la contratación pública, y de permitir que los contratantes utilicen mejor la contratación pública en apoyo de objetivos sociales comunes.
"

"
Al aplicar la presente Directiva debe tenerse en cuenta la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad, en particular en relación con la elección de medios de comunicación, especificaciones técnicas, criterios de adjudicación y condiciones de ejecución del contrato
"

"
   En los mercados de contratación pública de la Unión se comienza a
   observar una marcada tendencia a la agregación de la demanda por los
   compradores públicos con el fin de obtener economías de escala,
   incluida la reducción de los precios y de los costes de transacción, y
   de mejorar y profesionalizar la gestión de la contratación. Ello puede
   hacerse concentrando las compras, bien por el número de poderes
   adjudicadores participantes, bien por su volumen y valor a lo largo del
   tiempo. No obstante, la agregación y la centralización de las compras
   deben supervisarse cuidadosamente para evitar una excesiva
   concentración de poder adquisitivo y la colusión y preservar la
   transparencia y la competencia, así como las posibilidades de acceso al
   mercado de las PYME.
"


Aquest és el criteri marc de la normativa de la UE que marque el camí a seguir.

Si ens hi fixem, aquests criteris, són els descrits en tot document que detalli els pros del PL. Per tant, aquests criteris hi encaixen sense calçador amb el PL.
El valor que aporte el PL -per a mi- esencial a preservar i que l'actual forma de contractació vulnere de forma explícita és "estrategia para un crecimiento inteligente, sostenible e integrador". El PL porte al seu ADN aquest criteri. El programari privatiu no.

Lo anterior sumat als centenars -per no dir milers- d'exemples de programari privatiu que s'ha pagat i que ha sigut un nyap ( recentment en un correu en aquesta llista s'enllaçave una notícia d'un nyap de l'Ajuntament de Madrid amb un programari privatiu ). D'això en Dret es diu malbaratar els recursos públics. Doncs bé, potser ja es hora de que quantifiquem el malbaratament i ho portem a debat. L'únic lloc on es pot debatre això i, alhora que se'ns escolti és en un Jutjat.


Jo he trobat una normativa ( entendràs que no profunditzi ara en les normatives estatals que són inferiors a aquesta ) que recolze el perquè del PL.
No he sabut trobar cap normativa que recolzi l'actual contractació de programari privat que s'està fent, ja que tu fas d'advocat del diable, pots enumerar la normativa que es pugui interpretar que ho recolze.

> 
> 
>> Tenint en compte els pros del PL enfront dels peròs del programari
>> privatiu llavors, entenem que per un sentit comú normal, s'haurie d'usar el
>> PL com a primera instància enfront del programari privatiu; això sense
>> excloure el programari privatiu per quan fos necessari -evidentment-.
>>
> 
> El TJUE (o Tribunal de Luxemburg, com li vulguis dir) MAI entrará en una
> discussió tècnica. Et dirà: «Tu vols PL. Hi ha una llei EUROPEA que obligui

Els Tribunals fa anys i panys que entren en discussions tècniques. Es recolzen dels pèrits per a tal fi.

> l'Estat espanyol a implementar PL a totes les seves administracions
> públiques?» Si la resposta és SÍ (i el teu advocat aporta el text de la
> llei en la què bases el teu dret, i la llei diu que tens dret a reclamar el
> PL com a únic programari a l'administració civil espanyola) ja has guanyat.
> Però si la resposta És NO (i em fa l'efecte de què, efectivament, és NO) ja
> has begut oli i fàcilment et fotaran a sobre les costes.
> 

Com bé dius, no hi ha cap normativa explícita que obligui a contractar/usar PL; al igual que el programari privatiu. Els criteris són uns altres. Hi han els "criteris suprems" descrits anteriorment per mi. El problema no es que el PL cumpleix els criteris de la UE i dels Estats i el programari privatiu no. El problema es que el PL no té cap representant comercial que liciti, com sí fa el programari privatiu i, per tant, sempre guanye el programari privatiu perquè no té competència en la licitació. És per això que s'ha de portar a debat al TJUE que en les licitacions s'ha de tenir en compte aquest fet diferencial del PL, amb el benefici en costos i repercusió en la pròpia societat que comportarie el tenir-ho en compte i que el PL pugui "licitar en certa forma" juntament amb el programari privatiu, cosa que actualment no succeix i per tant, el programari privatiu sempre guanye.

> A banda de què els procediments que expliques -que, sí, en puritat són
> correctes- són llargs com per tirar-nos anys i panys. Per no parlar dels
> diners (les taxes són la xocolata del lloro: els honoraris d'advocat i
> procurador ens deixarien ben estesos).
> 

Atomitzant-ho sí.

Una sola demanda que crei jurisprudència a la UE al TJUE pot durar menys que el que va durar el Dragon Khan.

> Altra observació: si passes pel Tribunal Suprem, ja passes pel Poder
> Judicial espanyol i, per tant, no 'ponteges' el problema de corporativisme
> que deies.
> 

Per això deia que s'ha de trobar la forma de poder-ho presentar directament al TJUE i que sigui vinculant -en cas de Sentència favorable- a tots els Estats membres.

> Més. Si no es per via de drets humans (i no és el cas), a la UE no hi podem
> recórrer directament els ciutadans (en via administrativa, vull dir), per
> tant no pots fer uns sol·licitud als departaments de la UE (que tampoc
> funcionen com els estatals) que s'ha de vehiculitzar mitjançant una
> proposta feta per un Estat membre.
> 

Ui, ara marxes del que s'està parlant aquí.

Podem interpretar que qualsevol cosa vulnere el DH i anar cada dia al TDHE però la cosa no funcione així ni ha de funcionar així.
Plantejar la demanda com la estic defensant jo al TJUE, només s'acudirie al TDHE si durant el procediment ens vulneressin drets, -el vulnerat més habitual- com ara el de la Tutela Judicial Efectiva.

> I segueixo...
> 
> 
> 
>> Per tant, l'idea de l'estratègia jurídica serie mirar la viabilitat
>> d'acudir directament al TJUE per crear jurisprudència que obligui als
>> Estats Membres.
>>
>> Obviament, en cas de ser favorable la Sentència, els Governs el que solen
>> fer en casos com aquests és, canviar la normativa. Aquí pasaríem d'una
>> política en pro al programari privatiu de fet a una de Dret, és a dir, els
>> Governs crearien Llei per primar el programari privatiu en primera
>> instància.
>>
> 
> Aquesta no és la mecànica del TJUE. El TJUE simplement (o no tan
> simplement, vaja, però ja m'enteneu), davant el recurs d'un ciutadà
> perjudicat per l'aplicació defectuosa del Dret europeu, sentencia si,
> efectivament, els òrgans judicials de l'Estat membre han sentenciat contra
> el que disposa el Dret europeu bé per una aplicació defectuosa de la norma
> nacional o bé, més freqüentment, per la defectuosa aplicació del Dret
> europeu a la norma nacional. Per tant, doneu-vos compte de que, per
> reclamar davant del TJUE ha d'existir prèviament un Dret europeu POSITIU i
> d'aplicació obligatòria per als Estats. Només si l'Estat no aplica
> correctament el Dret europeu o no l'aplica en absolut perquè no ha
> trasposat encara la normativa europea a l'ordenament jurídic nacional el
> TJUE sentenciarà a favor del reclamant.
> 

Bé, a l'inici d'aquest escrit ja he mencionat el Dret positiu vulnerat perquè ningú hi ha pensat ( Governs ) i, perquè ningú l'ha exigit.
A partir d'això pots tornar a replantejar el dit en aquest paràgraf si ho creus convenient.

> Ara la meva pregunta: existeix una norma europea d'aplicació obligatòria
> per als Estats membres que disposi que les administracions públiques han de
> funcionar amb programari lliure? Resposta: NO. I aquí és on se'n va en
> orris tota la construcció teòrica del recurs al TJUE.
> 

Però sí existeix uns criteris de contractació ( els mencionats a l'inici ) que el PL compleix i el privatiu no. Bé a ser el mateix.

Repeteixo el problema no és de norma en sí, sinó que el PL no es presente mai en cap licitació. Es per això que, em de fer replantejar la forma de licitar en aquest camp a l'AAPP. I, l'única forma viable és usant el Dret ( que, per algo existeix i, alguna utilitat té ).

> 
> 
>> Tal com ho interpreto jo el que està passant en l'actualitat es que els
>> Govern contracten lo privatiu sense que hi hagi cap normativa que hi
>> obligui, per tant, per què ho fan ? Legalment per desconeixament, perquè a
>> dia d'avui no se'ls hi ha fet un requeriment formal. Doncs fem-lo.
>>
> 
> El «requeriment formal» no existeix en Dret públic. La Constitució reconeix
> el dret de petició. Molt bé. Allò que demana la petició, s'atorga o no

Certament. Bon matís.

Quan jo tinc un dret reconegut i no se'm aplique, tinc per costum exigir-lo.

> s'atorga i s'ha acabat. Resta un altre camí: reuneix 500.000 signatures o
> més i promou una iniciativa legislativa popular (ILP). Aleshores aquesta
> ILP anirà a petar al Parlament corresponent (estatal o autonòmic) i el tal
> Parlament estarà obligat a PARLAR-NE. A PARLAR-NE, no a admetre allò que
> demana la ILP (com ja hem vist en totes les ILP amb excepció de la dels
> toros).
> 

> Però suposant que el Parlament admeti el CONTINGUT de la ILP i promulgui la
> obligatorietat administrativa del PL, molt bé... En cas d'incompliment
> tampoc podràs anar-hi al TJUE perquè aquest et dirà que no és un problema
> de normativa europea i que, per tant, la sobirania de l'Estat membre és, en
> aquest cas, ABSOLUTA; per tant, totes les teves possibilitats s'acaben
> davant el Tribunal Constitucional, com a molt.
>

Dependriem dels polítics. Peix al cove. La puta i la ramoneta. Recorregut conegut. Res més a dir-hi ni a fer.


 
> Però tot això ja és fer volar coloms.
> 
> 
> 
>> La via del peix al cove, de la puta i la ramoneta, ja es va provar per tot
>> arreu en l'època del Dragon Khan i què n'ha quedat d'allò ?
>>
> 
> Això és veritat, però tampoc ho arreglarem amb dreceres obertes més amb la
> il·lusió que amb la racionalitat.
> 
> A mi em sap molt de greu desmuntar iniciatives i buidar galledes d'aigua

Aquesta és la feina de l'advocat del diable i, ho has fet prou bé.

La meva és defensar i argumentar la meva idea.

> sobre el foc d'una sana rauxa, sobretot quan jo (que sóc més aviat de
> l'època del Dragon Khan) no em veig ara mateix capaç de produir una
> iniciativa innovadora, no sé si perquè ja ho he experimentat o vist
> experimentar tot o perquè l'edat m'oxida les idees.
> 

Es bo provar idees perquè així se'n coneix els resultats. L'idea del Dragon Khan ja és coneguda, qui aposti per repetir-la en l'actualitat ja sap que tindrà el recorregut que duri qui hi cregui i prou.

Amb les normatives passe el mateix, duren mentres els polítics de torn vulguin -evidentment-.

> Però encara arribo a veure que si una iniciativa innovadora no està
> fermament cimentada sobre la base d'una anàlisi estricta de la realitat
> (jurídica, en aquest cas d'ara mateix), els esforços es malbaraten i la
> gent es crema. Sigui dit amb tota la simpatia i tot l'agraïment per allò

La gent del Dragon Khan -com has deixat entreveure tu i, els darrers fils d'aquesta llista- ja ho està de cremada però, no morta.

> que, en definitiva, sí ha estat un esforç benintencionat.
> 

Espero haver-te convençut juridicament ( sobretot per criteri de Dret General ). No és la meva intenció convence't a nivell personal.


Atentament ,

	Xavier Narcís Guillem